โดย วรเจตน์ ภาคีรัตน์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 

มีข้อต้องพิจารณาว่าตรรกะหรือวิธีคิดเช่นนี้ถูกต้องหรือไม่

ในระบบกฎหมายไทยคำพิพากษาศาลฎีกาเป็นเพียงตัวอย่างการปรับใช้กฎหมาย ไม่ใช่ตัวบทกฎหมาย

แม้ในระบบกฎหมายที่ยึดถือคำพิพากษาของศาลที่เคยตัดสินไว้แล้วเป็นบรรทัดฐาน ก็ปรากฏเช่นกันที่ศาลในคดีหลังไม่ได้เดินตามแนวทางที่ศาลในคดีก่อนๆ ได้เคยพิพากษาไว้ หากผู้พิพากษาหรือตุลาการในคดีหลังเห็นว่าคำพิพากษาที่เคยตัดสินไว้เป็นการพิพากษาที่ไม่ถูกต้อง

หรือเหตุผลที่ปรากฏในคำพิพากษาไม่มีน้ำหนักมากพอให้ศาลในคดีหลังเดินตาม ศาลในคดีหลังก็อาจกลับคำพิพากษาในคดีเดิมเสียได้ แต่ต้องให้เหตุผลที่มีน้ำหนักมากกว่าหักล้างเหตุผลในคำพิพากษาเดิม

เมื่อพิจารณาระบบกฎหมายไทย ปรากฏว่า โทษตามประมวลกฎหมายอาญามี 5 สถาน คือ ประหารชีวิต จำคุก กักขัง ปรับ และริบทรัพย์สิน ดังนั้น ถ้าถือตามตรรกะของผู้ที่เห็นว่าการเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งย้อนหลังทำได้ ก็เท่ากับว่า บุคคลนั้นกำลังจะบอกว่า การตรากฎหมายลงโทษปรับ 500 บาท ย้อนหลังไปบังคับเอากับการกระทำที่เกิดขึ้นก่อนการตรากฎหมาย ย่อมกระทำไม่ได้เพราะโทษปรับเป็นโทษอาญา

แต่ถ้าจะตรากฎหมายเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของพลเมือง 5 ปี หรือ 10 ปี หรือ 20 ปี หรือกี่ปีก็ตาม หรือตรากฎหมายเก็บภาษีบุคคล ให้มีผลย้อนหลังไปใช้บังคับกับการกระทำที่เกิดขึ้นก่อนการตรากฎหมาย ทั้งๆ ที่ในเวลาที่เกิดการกระทำอันเป็นให้ต้องเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งหรือต้องเสียภาษียังไม่มีกฎหมายเช่นนั้น กรณีดังกล่าวย่อมกระทำได้ทั้งสิ้น เพราะการเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งหรือการเก็บภาษีไม่ใช่โทษอาญา เราคงเห็นแล้วว่ากรณีตามที่ยกตัวอย่างมานี้

การสูญเสียสิทธิเลือกตั้งอันเป็นสิทธิของพลเมืองหรือการถูกเก็บภาษีย้อนหลังทั้งๆ ที่ในเวลาเสียภาษีไม่มีกฎหมายบัญญัติว่าต้องเสียภาษีมีความรุนแรงมากกว่าการปรับ 500 บาท อย่างเทียบกันไม่ได้

ดังนั้น แนวความคิดที่ว่าการห้ามตรากฎหมายย้อนหลังเป็นผลร้ายแก่บุคคลจำกัดเฉพาะการห้ามตรากฎหมายที่มีโทษทางอาญาเท่านั้น ย่อมเป็นแนวความคิดที่คับแคบเกินไป

เหตุผลสำคัญที่ระบบกฎหมายไม่ยอมให้มีการตรากฎหมายย้อนหลังไปเป็นผลร้ายแก่บุคคลก็เนื่องมาจากต้องประกันความไว้เนื้อเชื่อใจของบุคคลที่มีต่อการใช้อำนาจของรัฐ อันเป็นหลักการที่สำคัญของรัฐที่ปกครองโดยกฎหมายและความยุติธรรมเป็นใหญ่ (นิติรัฐ)

บุคคลย่อมไม่อาจเชื่อถือการใช้อำนาจของรัฐได้เลย หากไม่รู้ว่าสิ่งที่ตนกระทำวันนี้ วันพรุ่งนี้รัฐจะออกกฎหมายให้เป็นผลร้ายแก่ตนอย่างไร หรือสิ่งที่ตนกระทำในวันนี้แล้วมีผลร้ายแค่นี้ วันพรุ่งนี้รัฐจะออกกฎหมายเพิ่มเติมผลร้ายให้มากขึ้นอีกหรือไม่

นอกจากนี้ หากพิจารณาหลักการดังกล่าวที่ปรากฏในอารยประเทศแล้ว จะพบว่าประเทศเหล่านั้นไม่ได้จำกัดห้ามตรากฎหมายย้อนหลังเป็นผลร้ายแก่บุคคลเฉพาะในกรณีของโทษทางอาญาเท่านั้น แต่ยังครอบคลุมถึงการตรากฎหมายย้อนหลังไปเป็นผลร้ายแก่บุคคลในกรณีอื่นด้วย

ถ้านักกฎหมายยอมละทิ้งเหตุผล และสยบยอมอยู่ภายใต้ตัวอักษรที่เขียนขึ้นอย่างอำเภอใจและขาดความชอบธรรมเช่นนี้ ย่อมไม่เป็นที่เราต้องศึกษาถึงหลักการรากฐานในทางนิติศาสตร์อีก เราสามารถโยนตำราทางนิติศาสตร์ทิ้งไป ทำสมองให้ว่างเปล่า แล้วรอฟังว่าผู้มีอำนาจจะเขียนกฎหมายอย่างไร เราก็ยอมรับกฎหมายเช่นนั้น

หากคณะรัฐประหารออกคำสั่งประหารคนบริสุทธิ์สักคนหนึ่ง นักกฎหมายกลุ่มนี้ก็จะบอกว่าคำสั่งดังกล่าวชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้ว

แต่ถ้าหลักวิชาทางนิติศาสตร์ ซึ่งเป็นวิชาที่ว่าด้วยความยุติธรรมและความอยุติธรรม เป็นวิชาที่มีเหตุผลเป็นหัวใจยังคงมีอยู่จริงแล้ว เราต้องบอกว่าบทบัญญัติมาตรา 36 ของรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 จะไปขัดหรือแย้งกับหลักการที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรอันเป็นแก่นของหลักรัฐธรรมนูญทั่วไปไม่ได้

ซึ่งหมายความว่าต่อให้จะมีใครสักคนหนึ่งเขียนรัฐธรรมนูญขึ้นใช้บังคับกับคนทั้งสังคม เขาผู้นั้นก็ไม่สามารถเขียนรัฐธรรมนูญอย่างไรก็ได้อย่างที่เขาต้องการ แต่ต้องระมัดระวังมิให้ “ตัวอักษร” ที่เขาเขียนขึ้นนั้นขัดกับ “วิญญาณแห่งเหตุผล” อันเป็นสารัตถะของกฎหมาย

และถ้ามีใครสักคนที่กล้าเขียนกฎหมายเช่นที่ปรากฏในมาตรา 36 นี้ เราก็ต้องการผู้พิพากษาตุลาการที่กล้าตีความมาตรา 36 ให้สอดคล้องกับหลักรัฐธรรมนูญทั่วไปที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรอันเป็นกฎหมายแห่งเหตุผล

หลักการนี้มีอยู่อย่างไร เสียงแห่งเหตุผลและมโนธรรมสำนึกจะบอกกับผู้พิพากษาและตุลาการแต่ละคนเอง

ทุกครั้งที่มีการทำรัฐประหาร รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวที่ได้รับการตราขึ้นหลังจากการทำรัฐประหารจะมีบทบัญญัติรับรองการกระทำทั้งปวงของคณะรัฐประหารว่าชอบด้วยกฎหมายเสมอรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ก็เช่นเดียวกัน เพียงแต่คราวนี้บทบัญญัติที่เขียนรับรองการกระทำของคณะรัฐประหารเป็นไปอย่างรัดกุมกว่ารัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวฉบับอื่นๆ ที่ผ่านมา

กล่าวคือ บทบัญญัติมาตรา 36 ของรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ไม่เพียงแต่รับรองการกระทำของคณะรัฐประหารว่าชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น แต่ยังรับรองการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารต่อไปหลังจากที่รัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ใช้บังคับอีกด้วยว่าชอบด้วยกฎหมาย

มิหนำซ้ำยังรับรองการกระทำของคณะรัฐประหารตั้งแต่วันที่ 19 กันยายน พ.ศ.2549 เป็นต้นมา รวมทั้งการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารว่าเป็นการกระทำที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้โดยมิพักต้องคำนึงว่าการกระทำนั้นถูกหรือผิดอย่างไร

ดังนั้นที่บัญญัติไว้ในมาตรา 3 ว่า

“ภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาค บรรดาที่ชนชาวไทยเคยได้รับการคุ้มครองตามประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข และตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยมีอยู่แล้ว ย่อมได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญนี้”

จึงเป็นการบัญญัติเพื่อให้รัฐธรรมนูญชั่วคราวฉบับนี้ดูสวยงามขึ้นในทางรูปแบบเท่านั้น

นี่คือความโหดร้ายของนักกฎหมายที่กระทำต่อหลักกฎหมาย มีคำถามว่า กฎหมายที่ได้รับการบัญญัติโดยนักกฎหมายเช่นนี้มีค่าบังคับเป็นกฎหมายได้หรือ?

ถ้าเป็น...... 

ศักดิ์ศรีของนักกฎหมายอยู่ที่ไหน?